フリーランスとの契約形態を選択する際のポイントをまとめたコラムについて、「雇用」という形で契約形態を選択することで、双方は使用者と労働者という労働契約関係が生じ、労働者には労働基準法や労働者災害補償保険法等が適用されるとの解説をいたしました。しかし、雇用という形でなくても、「労働者性」が認められる場合があります。今回は、フリーランスとの契約実務において、よく問題となりやすい、労働基準法および労働者災害補償保険法における「労働者性」について解説したいと思います。
「労働者」であるという、「労働者性」の有無は、「使用される＝①指揮監督下の労働」という業務提供の形態および、報酬の性格が使用者の指揮監督の下に一定時間労務を提供していることに対する対価であるかという②労務対償性から判断されます。この二つの基準を総称して、「使用従属性」と呼びます。
１：「指揮監督下の労働」といえるか
指揮監督下の労働であるか、すなわち他人に従属して労務を提供しているかどうかという判断は以下の判断基準からなります。
①仕事の依頼、業務従事の指示等に対する諾否の自由の有無
使用者の具体的な仕事の依頼や指示等に対して、引き受けたり、断ったりする自由を有していれば、他人に従属して労務を提供するとは言えず、対等な当事者間の関係となり、指揮監督関係を否定する重要な要素となります。
反対に、具体的な仕事の依頼、業務従事の指示に対して、拒否する自由を有しない場合は、一応、指揮監督関係を推認させる重要な要素となります。
なお、当事者間の契約によっては、仕事の一部である個々具体的な仕事の依頼については拒否する自由が当然制限される場合があり、このような場合には、直ちに指揮監督関係を肯定することはできず、事実関係だけでなく、契約内容等も勘案する必要があります。
②業務遂行にあたっての指揮監督の有無
業務の内容及び遂行方法について使用者の具体的な指揮命令を受けていることは、指揮監督関係の基本的かつ重要な要素です。しかし、指揮命令の程度が問題であり、通常注文者が行う程度の指示などでは指揮監督を受けているとは言えません。なお、テレビタレントのように、業務の性質上、使用者の具体的な指示命令を受けない業務については、それらの者が番組制作等の当該事業の遂行上不可欠なものとして番組制作会社などの事業組織に組み入れられていると考えると、使用者の一般的な指揮監督を受けていると判断することもできるため、問題視されることもあります。
そのほか、使用者の命令、依頼等により通常予定されている業務以外の業務に従事することがある場合には使用者の一般的な指揮監督を受けているとの判断を補強する重要な要素となります。
③勤務場所および勤務時間に関する拘束の有無
勤務場所及び勤務時間が指定され、管理されていることは、一般的には指揮監督関係の基本的な要素です。しかし、業務の性質上（例えば、テレビタレント）、安全を確保する必要上（例えば、建築）等から必然的に勤務場所及び勤務時間が指定される場合があり、その指定が業務の性質によるものか、業務の遂行を指揮命令する必要によるものなのかを見極める必要があります。
④労務提供の代替性の有無
本人に代わって他の者が労務を提供することが認められているか、また、本人が自らの判断によって、補助者を使うことが認められているか、労務提供に代替性が認められているかは、指揮監督関係そのものに関する基本的な判断基準ではありませんが、下請けなど、労務提供の代替性が認められている場合には、指揮監督関係を否定する要素のひとつとなります。
２：報酬が労務対償性を有するか否か
労働基準法第11条は、「賃金とは、賃金、給料、手当、賞与その他名称の如何を問わず、労働の対償として使用者が労働者に支払うすべてのものをいう。」と規定しています。
報酬が「賃金」であるか否かによって「使用従属性」を判断することはできませんが、報酬が、時間給を基礎として計算されたり、欠勤した場合には応分の報酬が控除されたり、残業をした場合には通常の報酬とは別の手当が支給されるなど、報酬の性格が使用者の指揮監督の下に一定時間労務を提供していることに対する対価と判断される場合、すなわち労務対償性を有する場合には「使用従属性」を補強することになります。
３：補強する要素
「使用従属性」の判断が困難な場合、以下の要素も勘案して総合判断する必要があります。
①事業者性の有無
労働者は機器、器具、原材料等の生産手段を有しないのが通例ですが、トラック運転手やUber Eatsのようなデリバリーなど、高価なトラックや自身の自転車等を使用して労務を提供する例があります。このような事例については、その者の「事業者性」の有無を併せて総合判断する必要があります。
a.機器、器具の負担関係
本人が所有するものが著しく高価な場合には損益や天変地異等によるリスクが自己に帰属することから事業経営を行う「事業者」としての性格が強く、「労働者性」を弱める要素となるものと考えられます。
b.報酬の額
報酬の額が、当該企業において業務に従事している正規従業員に比して著しく高額である場合、一般的に、当該報酬は、労務提供に対する賃金ではなく、aと同様に事業経営を行う「事業者」に対する代金の支払いと認められ、「労働者性」を弱める要素となります。
c.その他
以上のほか、裁判例においては、業務遂行上の損害に対する責任を負う、独自の商号使用が認められている等の点を「事業者」としての性格を補強する要素としているものがあります。
②専属性の程度
特定の企業に対する専属性の有無は、「労働者性」の有無に関する判断を補強する要素のひとつと考えられます。
a.他社の業務に従事することが制度上制約され、また、時間的余裕がなく事実上困難である場合には、専属性の程度が高く、経済的に当該企業に従属していると考えられ、「労働者性」を補強する要素となります。
b.報酬に固定給部分がある、業務の配分等により事実上固定給となっている、その額も生計を維持しうる程度のものである等報酬に生活保障的な要素が強いと認められる場合には、「労働者性」を補強するものと考えられます。
③その他
以上のほか、裁判例においては、委託等の際の選考過程が正規従業員の採用の場合とほとんど同様であること、報酬について給与所得としての源泉徴収を行っていること、労働保険の適用対象としていること、服務規律を適用していること、退職金制度や福利厚生を適用していること等、使用者がその者を自らの労働者と認識していると推認される点を、「労働者性」を肯定する判断の補強事由とするものがあります。
※厚生労働省「フリーランスとして安心して働ける環境を整備するためのガイドライン」より
最近の判例では、事務所と専属マネジメント契約を結んだ男性アイドルが、事務所の指揮監督のもと、時間的・場所的に拘束されていて、また、その業務内容について諾否の自由がない等の実態から、上記の判断基準に基づき、指揮監督下の労働であること、また、使用従属性が認められることから、労働者と認められたものがありました。（大阪地判令5.4.21）
このように、「雇用」とは異なる形式での契約についても、「労働者性」があると判断されれば労働基準法や雇用保険、労災保険などが適用されることになります。